股權(quán)投資基金的設(shè)立

　　一、 股權(quán)投資基金組織形式的選擇

　　股權(quán)投資基金作為運作股權(quán)投資業(yè)務(wù)的主體，需具備一定的組織形式。我國目前主要為公司型、合伙型、契約型，影響組織形式的因素包括法律依據(jù)、監(jiān)管要求、與股權(quán)投資業(yè)務(wù)的適應(yīng)度及基金運營實務(wù)要求，以及稅負等。

　　(1)法律依據(jù)：

　　在《合伙企業(yè)法》和契約型基金相關(guān)法律生效前，早期主要依據(jù)《公司法》設(shè)立公司型基金。

　　2007《合伙企業(yè)法》，增加“有限合伙”新的合伙企業(yè)形式。

　　廣義契約型股權(quán)投資基金涵蓋信托計劃、資產(chǎn)管理計劃、契約型基金等多種形式。一是2001《信托法》，2007年銀監(jiān)會《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，明確信托公司運作股權(quán)投資業(yè)務(wù)可通過信托計劃形式，即信托計劃項下資金可投資于未上市企業(yè)股權(quán)、上市企業(yè)限售流通股或銀監(jiān)會批準(zhǔn)可投資的其他股權(quán);二是2012~2013年證監(jiān)會實施一系列規(guī)章和規(guī)范文件，對證券公司、基金管理公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)進行規(guī)范，將契約型股權(quán)投資基金擴充到資產(chǎn)管理計劃中。

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　　(2)監(jiān)管要求：

　　股權(quán)投資基金監(jiān)管經(jīng)歷了從發(fā)改委到證監(jiān)會的過程。均依法由管理人自主選擇基金及基金管理公司的組織形式。

　　(3) 與股權(quán)投資業(yè)務(wù)的適應(yīng)度：

　　股權(quán)投資基金的運作模式、利益分配方式及基金生命周期中的現(xiàn)金流模式有鮮明特點。組織形式選擇與實際運作需求緊密相關(guān)，組織形式不同，會產(chǎn)生不同的參與主體、主體間權(quán)利義務(wù)安排、內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)設(shè)置，對基金運營實務(wù)包括稅收計繳、權(quán)益登記的產(chǎn)生不同要求。

　　1)資金募集與出資安排

　　資金來源主要為機構(gòu)投資者和高凈值個人投資者，資金規(guī)模較大，投資周期較長，通常采用承諾資本制。

　　?公司型基金：《公司法》對注冊資本限額、繳付安排及出資方式等方面不再強制規(guī)定(除非法律法規(guī)、國務(wù)院另有規(guī)定)，全部由公司章程規(guī)定，因此可根據(jù)基金情況適應(yīng)性約定。

　　?合伙型基金：依據(jù)《合伙企業(yè)法》可由合伙協(xié)議對出資方式、數(shù)額和繳付期限進行約定。

　　?契約型基金：通過契約的方式建立投資者出資、取得收益分配的規(guī)則。現(xiàn)行法律法規(guī)沒有強制性規(guī)定。實務(wù)中，多根據(jù)管理人募集資金的便利和項目投資的安排等在基金合同中進行適應(yīng)性約定。

　　此外，選擇組織形式時，需符合要求的人數(shù)限制。

　　2)內(nèi)部組織機構(gòu)的設(shè)置與投資決策

　　核心業(yè)務(wù)是投資實施與管理退出，與之密切相關(guān)的是各參與主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系安排，特別是投資決策權(quán)的設(shè)置機制。

　　?公司型：投資者成為股東，公司依法設(shè)立董事會(執(zhí)行董事)、股東大會(股東會)以及監(jiān)事會，通過章程對內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)設(shè)立、監(jiān)管權(quán)限、利益分配劃分作出規(guī)定。最高權(quán)力機構(gòu)是股東會，投資者權(quán)利較大，通過董事會或股東會可參與決策。由公司內(nèi)部的基金管理運營團隊管理時，在董事會下設(shè)立投資決策委員會，成員由董事會委派;委托外部管理機構(gòu)管理時，董事會選擇并監(jiān)督職能，監(jiān)督投資的合規(guī)、風(fēng)險控制、收益實現(xiàn)。在新的全球性“董事與經(jīng)理分權(quán)”框架下，具體項目投資決策等可通過章程約定，由經(jīng)理層或第三方機構(gòu)行使，只有涉及保護投資者權(quán)益的重大決策才必須由董事會決定。

　　?合伙型：投資者以有限合伙人身份存在，匯集所需的大部分資金，以其認(rèn)繳的出資額對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，對外不可以代表合伙企業(yè)，僅在法律和監(jiān)管約定的適當(dāng)范圍內(nèi)參與企業(yè)事務(wù)可不被視為執(zhí)行合伙事務(wù)。普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，投資與資產(chǎn)處置的最終決策權(quán)由普通合伙人做出。合伙人會議是由全體合伙人組成、合伙企業(yè)合伙人的議事程序。實務(wù)中，合伙協(xié)議中會對合伙人會議的召開條件、程序、職能或權(quán)力以及表決方式明確，合伙人會議并不對企業(yè)的投資業(yè)務(wù)進行決策和管理。

　　?契約型：當(dāng)事人訂立合同，以契約方式訂明當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。在契約框架下，投資者作為“委托人”，把財產(chǎn)“委托”給管理人管理后，由管理人全權(quán)負責(zé)經(jīng)營和運作，通常不設(shè)置類似合伙型基金常見的投資咨詢委員會或顧問委員會，即使有，投資者也不參與，契約型基金的決策權(quán)歸屬管理人。

　　3)收益分配安排

　　通常，股權(quán)投資基金在較長的投資期限內(nèi)實施項目投資，并對投資標(biāo)的差異化的管理退出安排，因而收益分配是投資者與管理人需要約定的關(guān)鍵內(nèi)容，包括分配原則、時間和順序等。

　　公司型：“先稅后分”，按年繳納所得稅后，按照章程關(guān)于利潤分配規(guī)定，收益分配時間安排靈活性較低;同時，如按照《公司法》，需在虧損彌補(如適用)和提取公積金(如適用)之后，分配順序的靈活性也較低。

　　合伙型：“先分后稅”，即合伙企業(yè)的“生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得”由合伙人按規(guī)定分別繳納所得稅，基金不繳納。實務(wù)中，基金的收益分配原則、時點和順序可在更大自由度內(nèi)進行適應(yīng)性安排。

　　契約型：契約屬性、收益分配安排均可通過契約約定，在實務(wù)中，需參照行業(yè)監(jiān)管和業(yè)務(wù)指引要求。

　　4)基金運營實務(wù)的要求

　　三種組織形式因各自法律主體地位不同，產(chǎn)生差異，包括基本稅負區(qū)別、權(quán)益登記流程等。

　　二、 股權(quán)投資基金的設(shè)立流程

　　(一)公司型基金的設(shè)立與備案

　　(1)設(shè)立條件：

　　設(shè)立有限責(zé)任公司，股東符合人數(shù);符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳出資額;股東共同制定公司章程;公司名稱，符合有限責(zé)任公司的組織機構(gòu);公司住所。

　　設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人符合法定人數(shù);符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額或募集的實收股本總額;股份發(fā)行、籌辦符合規(guī)定;發(fā)起人制定公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過;公司名稱，符合股份有限公司的組織機構(gòu);公司住所。

　　(2)設(shè)立步驟與備案：

　　?名稱預(yù)先核準(zhǔn)：根據(jù)法律法規(guī)對企業(yè)名稱的特別規(guī)定準(zhǔn)備名稱，按工商登記流程要求名稱預(yù)先核準(zhǔn)。

　　?申請設(shè)立登記：名稱核準(zhǔn)通過后，依據(jù)《公司法》、《公司登記管理條例》及工商登記要求提交一系列申請材料，進行設(shè)立登記事宜。

　　?領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照：申請材料齊全，符合法定形式，可當(dāng)場登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。簽發(fā)日期為公司成立日期?？讨朴≌隆⑸暾埣{稅登記、開立銀行基本賬戶等。

　　?基金備案：按自律規(guī)則要求，管理人應(yīng)在募集完畢后限定時間內(nèi)通過基金業(yè)協(xié)會的產(chǎn)品備案系統(tǒng)備案，根據(jù)要求如實填報信息。

　　有限責(zé)任公司型基金由全體股東指定的代表或共同委托的代理人申請設(shè)立登記;股份有限公司型基金由董事會申請設(shè)立登記。

　　(二)合伙型基金的設(shè)立與備案

　　1)設(shè)立條件

　　有限合伙企業(yè)：2個~50個合伙人(法律法規(guī)另有規(guī)定除外)，至少應(yīng)有1個普通合伙人;書面合伙協(xié)議;名稱中應(yīng)標(biāo)明“有限合伙”;有限合伙人認(rèn)繳或?qū)嵗U的出資;有限合伙人可用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或其他財產(chǎn)作價出資(但不得以勞務(wù)出資，股權(quán)投資領(lǐng)域，普通合伙人只宜以貨幣出資);生產(chǎn)經(jīng)營場所;規(guī)定的其他條件。

　　2)設(shè)立步驟與備案：

　　與公司型相同，名稱預(yù)先核準(zhǔn)、申請設(shè)立登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照和基金備案。

　　(三)契約型基金的設(shè)立與備案

　　不涉及工商登記程序，訂立基金合同，明確投資人、管理人及托管人在私募基金管理業(yè)務(wù)中的權(quán)利、義務(wù)及職責(zé)，確保委托財產(chǎn)的安全，保護權(quán)益。

　　基金備案要求其他組織形式一致，備案后方可投資運作。

　　三、 股權(quán)投資基金的基本稅負

　　(一)公司型基金的稅負分析

　　(1)流轉(zhuǎn)稅—增值稅：

　　流轉(zhuǎn)稅是對生產(chǎn)、銷售商品或提供勞務(wù)過程中實現(xiàn)的增值額或?qū)σ?guī)定的營利事業(yè)和經(jīng)營行為。。。征收的稅收，有增值稅、消費稅、營業(yè)稅，統(tǒng)稱流轉(zhuǎn)稅。

　　股權(quán)投資業(yè)務(wù)中，項目股息、分紅收入屬股息紅利，不屬于增值稅征稅范圍;項目退出收入如是通過并購或回購等非上市股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式退出，也不屬于增值稅范圍;若項目上市后通過二級市場退出，需按規(guī)定計繳增值稅。

　　(2)所得稅

　　公司型基金從被投企業(yè)股息紅利所得，無需繳納所得稅;股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，按基金企業(yè)所得稅稅率繳納所得稅。

　　投資者作為股東從基金獲得的分配是公司稅后利潤的分配，公司型投資者不需再繳納所得稅，無雙重征稅;自然人投資者需就分配繳納股息紅利所得稅并由基金代扣代繳，需承擔(dān)雙重征稅(公司所得稅后個人所得稅)。

　　(二)合伙型基金的稅負分析

　　(1)流轉(zhuǎn)稅—增值稅

　　項目股息、分紅收入屬股息紅利，不屬于增值稅征稅范圍;項目退出收入如是通過并購或回購等非上市股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式退出，也不屬于增值稅范圍;若項目上市后通過二級市場退出，需按規(guī)定計繳增值稅。

　　普通合伙人或管理人作為收取管理費及業(yè)績報酬的主體時，需按適用稅率計繳增值稅和相關(guān)附加稅費。

　　(2)所得稅

　　合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得“先分后稅”原則。合伙人是自然人的，繳納個人所得稅;合伙人是法人的，繳納企業(yè)所得稅。

　　有限合伙人收入分兩類：股息紅利和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。自然人，兩類收入均按“生產(chǎn)、經(jīng)營所得”，適用5%~35%的超額累進稅率繳納所得稅;法人，兩類收入均作為企業(yè)所得稅應(yīng)稅收入，計繳所得稅。實務(wù)中，通常由基金代扣自然人投資者的個人所得稅。

　　普通合伙人通常為公司法人，如普通合伙人同時擔(dān)任管理人，其收入包括兩類：股息紅利和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得、基金管理費或業(yè)績報酬，均應(yīng)作為企業(yè)所得稅應(yīng)稅收入，計繳企業(yè)所得稅。

　　如普通合伙人本身為有限合伙企業(yè)，同樣“先分后稅”，在合伙制普通合伙人層面不繳納企業(yè)所得稅，需再往下一層作為納稅義務(wù)人。

　　(三)契約型基金的稅負分析

　　《基金法》：“基金財產(chǎn)投資的相關(guān)稅收，由份額持有人承擔(dān)，管理人或其他扣繳義務(wù)人按有關(guān)稅收征收的規(guī)定代扣代繳”，但股權(quán)投資業(yè)務(wù)的契約型基金的稅收政策有待進一步明確?！缎磐蟹ā窙]有涉及信托產(chǎn)品的稅收處理問題，稅務(wù)機構(gòu)尚未出臺信托稅收的統(tǒng)一規(guī)定。

　　實務(wù)中，信托計劃、資管計劃及契約型基金通常不作為課稅主體，也無代繳個稅法定義務(wù)，由投資者自行繳納。由于相關(guān)政策可能對現(xiàn)行實際操作產(chǎn)生影響，基金業(yè)協(xié)會要求通過私募投資基金風(fēng)險揭示書等，提示契約型基金的稅收風(fēng)險。

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